11. August 2021

Was Handwerksbetriebe rund um die Haftung für Baumaterialien beachten sollten

Mit der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Reform des Bauvertragsrechtes ergaben sich auch wesentliche Änderungen zur kaufvertraglichen Haftung für Baumaterialien. Häufig liegen noch heute Unklarheiten bei Handwerksbetrieben vor, z. B. wer den Aufwand für den Austausch von mangelhaften Materialien finanziell entschädigen muss und wie lange die Gewährleistungsfristen nach dem BGB bzw. der VOB sind. Nachfolgend ein Überblick zur rechtlichen Situation.

Mit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 hat sich das Gewährleistungssystem unseres BGB nachhaltig verändert. Unter anderem ist das Nacherfüllungssystem des Kaufrechts stark an das des Werkvertragsrechts angenähert worden. Darüber hinaus ist der Kauf von Baumaterial ausdrücklich im Kaufrecht berücksichtigt worden. Allerdings haben die am Bau Beteiligten, insbesondere Auftragnehmer und Baustoffhändler, immer noch nicht genau erkannt, welche Rechte und Pflichten sie im Einzelfall treffen. Mit der zum 01.01.2018 in Kraft getretenen Reform des Bauvertragsrechtes ergab sich auch eine wesentliche Änderung der kaufvertraglichen Haftung des Lieferanten von Baumaterial. Der Gesetzgeber hat nämlich folgendes Problem erkannt: In den Fällen, in denen ein Werkunternehmer Baustoffe in ein Bauwerk einbaut, die mangelhaft geliefert worden sind, führt der Einbau in aller Regel auch zu einem Mangel des Bauwerks selbst, für den der Unternehmer verschuldensunabhängig auf Gewährleistung haftet. Er ist also verpflichtet, den Mangel zu beseitigen, was in aller Regel dadurch geschieht, dass der mangelhafte Baustoff ausgebaut und ein mangelfreier Baustoff eingebaut wird. Die gesamten Kosten des Ein- und Ausbaus muss der Unternehmer im Rahmen der werkvertraglichen Gewährleistung tragen. Nunmehr kann der Unternehmer aufgrund der gesetzlichen Neuregelung den Lieferanten des mangelhaften Baustoffes verschuldensunabhängig im Rahmen der Gewährleistung auf die Ein- und Ausbaukosten in Anspruch nehmen (§ 439 Abs. 3 BGB).

Im Folgenden wird darauf einzugehen sein, welche Rechtsnatur die Verträge zwischen Baustoffhandel und seinem Lieferanten (in der Regel Hersteller) und zwischen Baustoffhändler und Auftragnehmer haben. Hier ist der in der Praxis übliche dreistufige Vertriebsweg zu berücksichtigen. In der Regel liefert ein Hersteller von Baumaterialien diese an den Großhandel, der seinerseits den Vertrieb an den Handwerker übernommen hat. Der Handwerker seinerseits baut das von ihm bezogene Baumaterial in Erfüllung der von ihm übernommenen vertraglichen Verpflichtung bei seinem Auftraggeber, in der Regel einem Bauherren, ein.

Bei der weiteren Darstellung werden die an dem Vertriebsweg Beteiligten als Hersteller, Baustofflieferant, Auftragnehmer und Auftraggeber bezeichnet. Als Hersteller ist derjenige anzusehen, der die Bauteile oder Baustoffe produziert. Baustofflieferant ist derjenige, der seinerseits vom Hersteller Bauteile oder Baustoffe (im Folgenden Baumaterial) erwirbt, um dieses an Handwerker weiterzuveräußern. Handwerker treten ihrerseits in Rechtsbeziehungen zu einem Auftraggeber (Bauherrn), der sie auf der Grundlage eines Werkvertrages mit der Errichtung eines bestimmten Bauwerkes oder Teilen davon (technische Gebäudeausrüstung) beauftragt. In diesem Zuge verwendet der Auftragnehmer (Handwerker) das Baumaterial, was er seinerseits beim Baustoffhändler erworben hat. Als Baustoffhändler sind alle in Deutschland auf diesem Markt tätigen Großhändler anzusehen.

2. Neuregelung der Verjährung beim Kauf von Bauteilen oder Baustoffen
Gemäß der im Zuge der Schuldrechtsreform in das BGB eingeführten Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB verjähren im Kaufrecht die Gewährleistungsansprüche für eine Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, erst nach 5 Jahren. Die Anwendbarkeit der Vorschrift hängt zunächst davon ab, was unter dem Begriff der sogenannten Bauteile oder Baustoffe zu fassen ist. Handelt es sich um die sogenannten klassischen Baustoffe (Beton, Zement, Kalksandstein, Dachbalken oder Ziegel) oder gilt sie auch für Rohrleitungen, Armaturen, Apparaturen oder andere technische Komponenten, die der Auftragnehmer bei dem Baustofflieferanten kauft und sodann als Komponente im Rahmen einer von ihm zu erstellenden Anlage in ein Bauwerk einbringt?

Gemäß der einschlägigen Kommentierung sind von der Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB alle Sachen erfasst, die üblicherweise zur Herstellung von Bauwerken verwendet werden, z.B. Beton, Zement, Bauholz, Fenster, Dachplatten, Rohrleitungen, Heizung, Bodenbelag, Tapeten, Installationen Trinkwasser, Abwasser, Gas und Elektro sowie sämtliche Sanitärobjekte. Um es klarzustellen: die eben genannte Bestimmung greift nur ein, wenn Sachen verkauft werden, deren übliche Verwendungsweise die Verwendung für ein Bauwerk ist. Es soll insoweit nicht erforderlich sein, dass die Kaufsache eine wesentliche Bedeutung für die Konstruktion des Bauwerkes hat. Dies verlange das Gesetz nicht (vgl. Grunewald in: Ermann, BGB, Kommentar, 438, Rdz. 10). Sachen, die gleichermaßen für Bauwerke wie für andere Zwecke eingesetzt werden können (z.B. Schrauben, Nägel u.a.) sind von der Baumaterialgewährleistung nicht erfasst. Kaufsachen, die nur in Sonderfällen für Bauwerke verwendet werden (spezielle Dekorationen) sind ebenfalls nicht erfasst. Für die nicht von der Baumaterialgewährleistung erfassten Kaufgegenstände verbleibt es bei der Verjährung nach Nr. 3, auch wenn die Sache für ein Bauwerk verwendet wird.

Notwendig ist die tatsächliche Verwendung der Materialien für das Bauwerk durch den Käufer, in der Regel den Auftragnehmer. Verwendung heißt in diesem Fall, dass zumindest eine feste Verbindung mit dem Bauwerk und dem einzubauenden Baumaterial hergestellt wird. Nach der Verbindung muss das Baumaterial wenigstens in gewissem Umfang zur Funktionalität des Bauwerkes beitragen. Erfasst ist auch der Fall, dass der Bauherr selbst Baumaterial in entsprechenden Baumärkten erwirbt, um es selbst einzubauen.

Voraussetzung ist weiter, dass der Mangel des verwendeten Baumaterials Ursache einer Mangelhaftigkeit des Bauwerkes ist, nicht notwendig die einzige (vgl. Palandt/Weidenkaff, Kommentar zum BGB, 72. Aufl., § 438 Rdz. 10). Ob das Bauwerk mangelhaft ist, bestimmt sich nach der Vereinbarung der Parteien des Vertrages (Auftragnehmer und Auftraggeber), aufgrund dessen das Bauwerk errichtet, umgebaut oder renoviert wurde und falls ein solcher Vertrag fehlt (Käufer baut bei sich ein), nach den üblichen Standards, z.B. den anerkannten Regeln der Technik. Der Mangel muss das Bauwerk betreffen, was auch bei (kleineren) Reparaturen und Umbauten der Fall ist. Daß es sich einen für den ganzen Bau bedeutsamen Fehler handelt, wird auch bei Nr. 2 a nicht verlangt und ist auch nicht sachgerecht. Die Mangelhaftigkeit muss auf den Mangel des Baumaterials zurückzuführen sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Käufer den Mangel bemerkt hat und die Sache gleichwohl einbaut. In diesem Fall gilt die verlängerte Frist aus der Baumaterialgewährleistung nicht.

Sinn und Zweck der Baumaterialgewährleistung ist es, dass Auftragnehmer, die ihren Auftraggebern innerhalb der 5-Jahresfrist von § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB haften, auch ihrerseits ihre Ansprüche gegen ihre Lieferanten noch durchsetzen können. Die Vorschrift ist allgemein formuliert und greift daher auch ein, wenn – wie schon gesagt – andere Personen Baumaterial kaufen (Zwischenhändler, Heimhandwerker). Vielleicht ist es noch wichtig zu wissen, dass es keine Rolle spielt, ob der Einbau nach Ablauf der regulären Verjährungsfrist erfolgt oder nicht, ob die Ansprüche also bereits verjährt gewesen wären, falls der Einbau nicht erfolgt wäre (vgl. dazu Ermann, a.a.O., Rdz. 9). Anderenfalls müsste der Käufer möglichst zügig für den Einbau sorgen. Eine solche Intention kann dem Gesetz nicht entnommen werden, zumal Zwischenhändler insoweit ohne Einfluss sind.

Konkret bedeutet das: Wird Baumaterial gekauft, aber zunächst nicht eingebaut, wäre zunächst die reguläre Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Ziffer 3 zugrunde zu legen. Wird dieses Baumaterial jetzt nach 3 Jahren in ein Bauwerk eingebaut und verursacht dessen Mangelhaftigkeit, verlängert sich die Gewährleistungsfrist auf 5 Jahre, obwohl die kaufrechtliche Gewährleistungsfrist zum Zeitpunkt des Einbaus bereits abgelaufen war.

3. Der dreistufige Vertriebsweg im Bereich des Baustoffhandels
Systematisch muss man hier folgende Rechtsbeziehungen unterscheiden: Der Baustoffhandel erwirbt das zur Weiterveräußerung vorgesehene Baumaterial seinerseits auf der Grundlage eines Kaufvertrages bei dem Hersteller. Der Baustoffhandel seinerseits veräußert dieses Baumaterial wiederum auf der Grundlage eines Kaufvertrages an den Auftragnehmer.

Der Auftragnehmer baut das auf diesem Wege erworbene Baumaterial wiederum auf der Grundlage eines mit dem Auftraggeber abgeschlossenen Werkvertrages im Zuge der von ihm übernommenen Leistungsverpflichtung ein.

3.1 Rechtsbeziehung Hersteller – Baustoffhändler
In den seltensten Fällen ist der Baustoffhändler selbst Hersteller. Letzteres wird nur in dem Fall anzunehmen sein, wenn der Großhandel beispielsweise von ihm selbst produzierte Handelsmarken weiterveräußert.

Grundsätzlich deckt sich der Baustoffhändler selbst mit Baumaterial bei den jeweiligen Herstellern ein. Hier handelt es sich um ein typisches Umsatzgeschäft, auf das das Kaufvertragsrecht anzuwenden ist. Liefert der Hersteller im Ausnahmefall Spezialanfertigungen, kann ein Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 b vorliegen. Auf diesen Vertrag finden aber grundsätzlich die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung. Lediglich einige ergänzende Vorschriften des Werkvertragsrechtes modifizieren das Gewährleistungssystem.

3.2 Rechtsbeziehung Baustoffhändler – Auftragnehmer
Der Baustoffhändler seinerseits liefert dem Auftragnehmer diejenigen Baumaterialien, die dieser zur Erfüllung der gegenüber dem Auftraggeber übernommenen werkvertraglichen Verpflichtungen benötigt werden. Der Vertrag zwischen Baustoffhändler und Auftragnehmer ist regelmäßig als Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB anzusehen. Letzteres gilt im übrigen auch, wenn ein Bauherr selbst Baumaterial im Baumarkt einkauft, um es dann in Eigenleistung weiterzuverarbeiten.

Im Ergebnis gilt also, kauft der Auftragnehmer seinerseits beim Baustoffhandel Material, welches er zur Erfüllung seiner werkvertraglich übernommenen Verpflichtungen benötigt, handelt es sich um einen Kaufvertrag.

3.3 Rechtsbeziehung Auftraggeber – Auftragnehmer
Der Auftragnehmer (Handwerker) wird gegenüber seinem Auftraggeber regelmäßig auf der Basis eines sogenannten Werkvertrages tätig. Die gesetzliche Grundlage findet sich in § 631 BGB. Hiernach ist der Auftragnehmer verpflichtet, das in dem jeweiligen Werkvertrag beschriebene Werk herzustellen, der Auftragnehmer wiederum verpflichtet, die dafür vereinbarte Vergütung zu entrichten.

Zur Herstellung verwendet der Auftragnehmer dann das von ihm gekaufte Baumaterial. Hier findet die Weitergabe des Baumaterials also auf der Grundlage eines Werkvertrages an den Auftraggeber statt.

Mängelansprüche des Auftraggeber bei einem Bauwerk verjähren nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB nach 5 Jahren ab Abnahme. Die werkvertraglich ausgestaltete Haftung des Auftragnehmers war letztlich die gesetzgeberische Grundlage für die Schaffung der Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB. Vor der Schuldrechtsreform gestaltete sich das Haftungssystem für den Auftragnehmer ausgesprochen nachteilig. Er hatte seinerseits bei dem Kauf von Baumaterial beim Baustoffhandel nur die allgemein gültige Gewährleistungsfrist von 6 Monaten. Der Auftragnehmer selbst musste aber aufgrund des werkvertraglichen Gewährleistungssystems für das zugekaufte Baumaterial gegenüber dem Auftraggeber eine Gewährleistung von 5 Jahren übernehmen. Er hatte also bei Zugrundelegung des Gewährleistungssystems des BGB im Hinblick auf das zugekaufte Baumaterial eine sogenannte Regresslücke von 4 1/2 Jahren. Die noch vor der Schuldrechtsreform geltende Fassung der VOB/B versuchte für den Auftragnehmer insoweit eine Erleichterung zu schaffen, als die Verjährungsfrist für Mängel an einem Bauwerk oder Teilen davon auf einen Zeitraum von 2 Jahren verkürzt wurde. Damit bestand bei Zugrundelegung der VOB/B für den Auftragnehmer nur noch eine Regresslücke von 1 1/2 Jahren. Allerdings zeigte sich in der Baupraxis aufgrund der Nachfragemacht der Auftraggeberseite schnell, dass die von der VOB/B vorgesehene verkürzte Verjährungsfrist für Mängel in der Regel kaum durchsetzbar war. Die Auftraggeberseite verlangte vielmehr allgemein vom Auftragnehmer, dass dieser eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren für seine Arbeiten und damit auch für das zugekaufte Baumaterial übernimmt.

Genau diese Regelungslücke wollte der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 438 Abs. 1 Nr. 2b BGB schließen. Wichtig ist, dass diese Vorschrift sich ausschließlich auf Baumaterial bezieht. Für andere bewegliche Sachen, die nicht als Baustoff anzusehen sind, gilt die allgemeine Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Ziff. 3 BGB, nämlich 2 Jahre.

Durch die Verlängerung der Verjährungsfrist für zugekauftes Baumaterial auf 5 Jahre wird ein weitgehender Gleichlauf der Gewährleistungsfristen im Kauf und im Werkvertragsrecht erreicht. Ganz ist diese Lücke jedoch nicht geschlossen. In der Regel bezieht der Auftragnehmer das Baumaterial deutlich vor der Abnahme. Die Gewährleistungsfrist für Ansprüche des Auftragnehmers läuft dann deutlich vor der Gewährleistungsfrist für Ansprüche des Auftraggebers aus dem Werkvertrag ab.

4. Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer bei Mängeln
Hat der Auftragnehmer fehlerhaft geliefertes oder hergestelltes Baumaterial eingebaut und kommt es deshalb zu einem Baumangel, haftet der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Werkvertragsrecht. Die dem Auftraggeber dann zustehenden Rechte sind in § 634 BGB geregelt. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer zunächst eine Frist zur Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel zu setzen. Nach Ablauf der Frist hat der Auftraggeber sämtliche Mängelrechte aus § 634 BGB. Der Auftraggeber kann Vorschuss auf die Mängelbeseitigung verlangen oder nach Mängelbeseitigung durch Selbstvornahme die Mängelbeseitigungskosten. Er kann statt dessen nach Maßgabe des § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und/oder Schadenersatz nach Maßgabe des § 281 BGB fordern. Alternativ besteht die Möglichkeit der Minderung nach § 638 BGB. Daneben hat der Auftraggeber den Anspruch auf Ersatz der durch den Mangel entstandenen sonstigen Schäden, der sogenannten Mangelfolgeschäden, § 280 BGB.

5. Regress des Auftragnehmers gegen den Baustofflieferanten
Wird der Auftragnehmer vom Auftraggeber wegen der Mängel des Bauwerkes in Anspruch genommen, stellt sich die Frage, wie der Auftragnehmer bei dem Baustofflieferanten Regress nehmen kann, wenn der Mangel des Bauwerks auf einem Mangel des gelieferten Baustoffes beruht. Wie bereits oben erwähnt hat der Auftragnehmer das Baumaterial bei dem Baustoffhändler auf der Grundlage eines Kaufvertrages erworben. Demgemäß ist zunächst zu beurteilen, ob die Kaufsache mangelhaft im Sinne des Kaufrechts des BGB, hier des § 434 BGB ist.

Exkurs: Führt der Auftragnehmer den Einbau des gekauften Baumaterials fehlerhaft aus oder stützt er sich auf eine Planungsvorgabe eines eingeschalteten TGA-Planers ohne eigene Bedenkenanmeldung, ist diese Vorgehensweise von der Baumaterialgewährleistung nicht erfasst. Klassische Montage oder Ausführungsfehler des Auftragnehmers oder die Zugrundelegung falscher Planungsannahmen durch den Auftragnehmer führt nicht dazu, dass er seine insoweit fehlerhafte Tätigkeit den Baustofflieferanten mit Hilfe der Baumaterialgewährleistung durchreichen kann.

6. Sachmangel im Sinne von § 434 BGB
Die Vorschrift des § 434 BGB wurde im Zuge der Schuldrechtsreform neu gefasst. Dort wird abgestuft festgelegt, wann eine Kaufsache im Sinne des Gesetzes mangelhaft ist.

6.1 Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit
Die Kaufsache ist mangelhaft, wenn sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Der Begriff „Zeitpunkt des Gefahrübergangs“ ist ein ganz wesentliches Abgrenzungskriterium. Zeigt sich an dem gekauften Gegenstand ein Mangel, dann muss dieser bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges, also zum Zeitpunkt der Übergabe zumindest im Keim angelegt gewesen sein. Die Abgrenzung bzw. die Feststellung dieses Tatbestandsmerkmales ist für die Abgrenzung notwendig, um festzustellen, ob die Kaufsache durch Abnutzung oder den Verschleiß mangelhaft geworden ist. Hierfür haftet der Verkäufer nicht (dazu später). Beschaffenheit ist der zentrale Begriff für Sachmängel. Eine Definition findet sich im Gesetz nicht. Unter Beschaffenheit ist der tatsächliche Zustand der Sache zu verstehen (z.B. Größe, Gewicht, Alter, Herstellungsmaterial, Energieverbrauch, Verarbeitung, Haltbarkeit).

Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn der Inhalt des Kaufvertrages von Vornherein die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in dem Zustand zu übereignen und zu übergeben, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag festgelegt ist. Die Beschaffenheitsvereinbarung kann sich auf eine oder beliebig viele Eigenschaften beziehen. Sie muss aber bestimmt sein. Derartige Beschaffenheitsvereinbarungen können auch konkludent oder stillschweigend zustande kommen.

6.2 Fehlen der Eignung zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung
Die Verwendung muss von den Kaufvertragsparteien nicht vereinbart sein, sondern nur vorausgesetzt. Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Käufer (Auftragnehmer). Diese subsidiär anzuwendende Regelung gilt nur dann, wenn die Beschaffenheit nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. Beispiele sind folgende:

• Raumlufttechnik für ein Gebäude, für das bauordnungsrechtlich Brandschutzvorgaben gelten
• Einhaltung von Hygieneforderungen an raumlufttechnische Anlagen (z.B. VDI 6022)
• Verwendung einer raumlufttechnischen Anlage für den Operationsbereich in einem Krankenhaus (Hygieneanforderungen)
• Eignung von Kellerräumen zur Nutzung als Aufenthaltsräume;
• Grundstück, das ein Käufer mit der dem Verkäufer bekannt gegebenen Absicht, dieses zu bebauen, erworben hat.

6.3 Fehlen der Eignung für die gewöhnliche Verwendung
Eine Kaufsache ist ansonsten mangelhaft, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung nicht eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei sachengleicher Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Vergleichsmaßstab für die übliche Beschaffenheit bei Kaufsachen gleicher Art ist die sogenannte Normalbeschaffenheit.

6.4 Öffentliche Äußerungen des Verkäufers
Öffentliche Äußerungen des Verkäufers (Baustoffhändlers) oder des Herstellers erweitern die Sollbeschaffenheit der Eignung zur gewöhnlichen Verwendung um Eigenschaften, die an sich nicht zu einer derartigen Beschaffenheit gehören. Insbesondere gehören hier öffentliche Werbeaussagen dazu, die bestimmte Eigenschaften der Kaufsache beschreiben. Öffentliche Äußerungen bezüglich der Kaufsache können einmal vom Verkäufer/Baustoffhändler getätigt werden. Zum anderen kann aber auch der Hersteller seinerseits öffentliche Äußerungen in Bezug auf die Eigenschaften der Kaufsache angeben. Öffentliche Äußerungen im Sinne dieser Vorschrift stellen auch Katalogangaben dar.

6.5 Andere Sache oder zu geringe Menge
Als Sachmangel im Sinne von § 434 wird auch angesehen, wenn der Verkäufer (Baustoffhändler) oder Hersteller eine völlig andere Sache liefert oder aber eine zu geringe Menge der Kaufsache.

6.6 Montage unsachgemäß
Gehört zu der verkauften Sache auch eine Montage durch den Baustoffhändler oder Hersteller und wird diese unsachgemäß ausgeführt, liegt ebenfalls ein Sachmangel im Sinne des Gesetzes vor.

6.7 Fehlerhafte Montageanleitung
Ist der Kaufsache eine fehlerhafte Montageanleitung beigefügt, so dass aufgrund dessen die Montage fehlschlägt, liegt ebenfalls ein Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB vor.

6.8 Ausschlusstatbestände
Hinsichtlich der öffentlichen Äußerungen gelten die Ausschlusstatbestände des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, d.h. bei Vorliegen nachfolgend aufgeführter Tatsachen kommt eine Haftung des Verkäufers bei Vorliegen öffentlicher Äußerungen nicht in Betracht:

• keine Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von Äußerungen des Herstellers
• gleichwertige Berichtigung
• keine Kausalität zwischen Äußerung und Kaufentscheidung

Die Beweislast hinsichtlich des Eingreifens dieser Ausschlusstatbestände wird allerdings dem Verkäufer/Baustoffhändler aufgebürdet („es sei denn“).

Abschließend ist zu beachten, dass der Baustoffhändler als Verkäufer auch für unerhebliche Mängel haftet. Es kommt allein auf das Vorliegen der oben genannten Tatbestandsvoraussetzungen an. In der Praxis bedeutet das, dass jede Abweichung der Kaufsache von den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, unabhängig von der Erheblichkeit eines Mangels, die Gewährleistungshaftung auslöst.

6.9 Beweislast
Die Beweislast richtet sich nach dem sogenannten Gefahrübergang (Lieferung). Nach Lieferung der Kaufsache muss der Käufer – hier der Auftragnehmer gegenüber dem Baustoffhändler – den aufgetretenen Sachmangel beweisen und dass dieser Mangel bei Gefahrübergang vorlag. Verweigert der Käufer die Annahme wegen Mangelhaftigkeit, so muss der Verkäufer beweisen, dass die angebotene Sache frei von Sachmängeln war.

Nach Annahme der Kaufsache hat der Käufer die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH-NJW 2004, 2299; BGH-NJW 2006, 434).

6.10 Abgrenzung Mangel / Verschleiß
Grundsätzlich hat man davon auszugehen, dass ein den Auftragnehmer (im Rahmen eines Werkvertrages) oder den Baustoffhändler (im Rahmen eines Kaufvertrages) zur Nacherfüllung verpflichtender Mangel dann nicht vorliegt, wenn es sich lediglich um die Abnutzung oder den Verschleiß einer ansonsten vertragsgerecht erbrachten Leistung handelt (vgl. Definition Verschleiß unter Ziffer 7).

Technisch werden Verschleiß und Abnutzung synonym gebraucht. Ob nun ein zur Nacherfüllung verpflichtender Mangel vorliegt oder es sich lediglich um Verschleiß handelt, richtet sich nach der technischen Beurteilung der Beschaffenheit des betreffenden Bauteils sowie auf den unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit dessen Gebrauch. Die Frage der Abnutzung oder des Verschleißes bestimmter Bauteile, für die der Auftragnehmer bzw. der Baustoffhändler nicht einzustehen hat, spielt nicht zuletzt im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung eine Rolle. Werden bestimmte Teile über einen Zeitraum von eine Reihe von Monaten oder sogar von Jahren unbeanstandet benutzt, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass sie bei der Abnahme (im Rahmen eines Werkvertrages) bzw. dem Gefahrübergang/Übergabe (im Rahmen eines Kaufvertrages) vertragsgerecht waren. In diesem Fall dürfte es dem Auftraggeber bzw. Käufer schwer fallen – der nach der Abnahme bzw. dem Gefahrübergang ohnehin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels hat – diesen Anscheinsbeweis zu erschüttern (vgl. OLG Hamburg, BauR 2001, 1749). Der Auftraggeber bzw. der Käufer müssten nachweisen, dass der Mangel, der sich nach Ablauf eines bestimmten Gebrauchszeitraumes gezeigt hat, bereits zum Zeitpunkt der Abnahme bzw. zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs in seinen Wurzeln schon angelegt war. Dies dürfte – auch mit sachverständiger Hilfe – nur selten gelingen (vgl. ergänzend Ausführungen unter Ziffer 7).

7. Regress des Baustoffhändlers gegen den Hersteller
Der zwischen dem Baustoffhändler und dem Hersteller geschlossene Vertrag, wonach sich der Händler mit Baumaterial eines speziellen Herstellers eindeckt, unterliegt – wie schon ausgeführt – dem Kaufrecht. Demgemäß gelten die Ausführungen unter Ziffern 5 und 6 zur Mangelhaftigkeit der Kaufsache im Sinne des § 434 BGB sinngemäß. Die Beweislastverteilung ist entsprechend den Ausführungen der Ziffer 7 zu beurteilen.

Wichtig ist, dass dem Baustoffhändler der Nachweis gelingt, dass der Mangel der Kaufsache (Baumaterial) schon zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges, also der Lieferung, vorgelegen hat. Dies bereitet in Einzelfällen dann Schwierigkeiten, wenn die Kaufsache bei dem Letztabnehmer schon länger in Gebrauch gewesen ist. Insbesondere bei mechanischen oder elektrotechnischen Anlagen besteht die Möglichkeit, dass fortgeschrittener Verschleiß eine Funktionsstörung hervorruft. Verschleiß bezeichnet nach der 1997 zurückgezogenen DIN 50320 den fortschreitenden Materialverlust aus der Oberfläche eines festen Körpers (Grundkörper), hervorgerufen durch mechanische Ursachen, d.h. Kontakt- und Relativbewegung eines festen, flüssigen oder gasförmigen Gegenkörpers, also den Masseverlust (Oberflächenabtrag) einer Stoffoberfläche durch schleifende, rollende, schlagende, kratzende chemische und thermische Beanspruchung. Als Beispiel sei genannt, dies kommt in der Praxis häufiger vor, ein durch Kavitation verschlissenes Flügelrad einer Pumpe (Umwälzpumpe).

Eine durch Verschleiß eingetretene Funktionsstörung einer Kaufsache stellt keinen Sachmangel im Sinne des Gesetzes dar und unterliegt damit auch keiner Nacherfüllungsverpflichtung des Verkäufers, sei es des Herstellers als Verkäufer oder des Baustoffhändlers als Verkäufer gegenüber dem Auftragnehmer.

8. Verjährung
In der Rechtsbeziehung Baustoffhändler – Hersteller wie auch in der Rechtsbeziehung Auftragnehmer – Baustoffhandel verjähren die dem Kaufrecht unterliegenden Nacherfüllungsansprüche des jeweiligen Käufers wegen der mangelhaften Lieferung von Baumaterial nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB in 5 Jahren, wenn die Kaufsache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat.

Teilweise versucht der Hersteller wie aber auch der Baustoffhandel diese 5-Jahresfrist in allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verkürzen. Für den kaufmännischen Geschäftsverkehr ist noch unklar, ob und inwieweit durch AGB von dieser Regelung abgewichen werden kann. Der Gesetzgeber ging zu dieser Regelung davon aus, dass sie eigentlich der Dispositionsbefugnis der Parteien entzogen sein soll. Jedenfalls wird der Versuch der Verjährungsfristverkürzung mindestens der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen. Danach sind Bestimmungen in AGBs unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (das gesetzliche Leitbild) nicht zu vereinbaren sind oder wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist.

Das gesetzliche Leitbild hinsichtlich der Verjährungsfrist sieht eine Verjährungsfrist von 5 Jahren vor. Der gesetzgeberische Grundgedanke war, die Verjährungsfrist, die der Auftragnehmer aus dem von ihm abgeschlossenen Werkvertrag gegenüber dem Auftraggeber übernommen hat, an die Verjährungsfrist anzugleichen, die hinsichtlich des von dem Auftragnehmer beim Baustoffhandel zugekauften Baumaterials gilt. Es sollte ja – wie schon ausgeführt – die sogenannte Regreßlücke zwischen Werkvertragsrecht und Kaufrecht geschlossen werden.

Darüber hinaus unterliegen Verjährungsfristverkürzungen aber auch der Klauselkontrolle gemäß § 309 Nr. 7 a, b BGB.

Die einschlägige Rechtsprechung hat sich jedenfalls eindeutig zu dieser Thematik geäußert. Die 5jährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche aus dem Verkauf von Bauprodukten kann nicht durch die Lieferbedingungen des Lieferanten verkürzt werden (BGB, § 309 Nr. 8 b ff.). Dies gilt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr (OLG Stuttgart, Urteil vom 20.05.2009 – 10 U 239/07; BGH, Beschluss vom 16.06.2011 – VII ZR 105/09 Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen; LG Köln, Urteil vom 07.02.2007 – 91 O 87/06). Die aktuellste Entscheidung erging vom OLG Naumburg am 21.05.2010 zum Aktenzeichen 10 U 60/08. Das OLG Naumburg entschied im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung, dass Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, die die gesetzliche Verjährungsfrist für Mängelansprüche von 5 Jahren nach § 438 Abs. 1 Nr. 2b BGB bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist, auf 6 Monate bzw. 2 Jahre verkürzen. Die Verwendung solcher Klauseln ist auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam (vgl. OLG Naumburg, a.a.O.).

9. Haftung des Herstellers gegenüber dem Auftragnehmer bei schuldhaft fehlerhafter Herstellung
Es stellt sich die Frage, inwieweit der Auftragnehmer direkt an den Hersteller herantreten kann, wenn er über den Baustoffhandel fehlerhaftes Baumaterial erworben hat und er deshalb gegenüber seinem Auftraggeber nacherfüllungspflichtig ist, d.h. er Mangelbeseitigungskosten aufwenden muss.

9.1 Vertrag zugunsten Dritter
Nach der einschlägigen Rechtsprechung hat der Auftragnehmer grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch gegen Hersteller des Baumaterials, mit dem er sich wegen der Mängelbeseitigungskosten schadlos halten kann. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, in dem Vertrag zwischen Hersteller und Baustofflieferant einen Vertrag zugunsten des Letztabnehmers, also des Auftragnehmers, zu sehen. Der Auftragnehmer ist in den Schutzbereich dieses Vertrages nicht einbezogen (BGH, Urteil 11.10.1988 – XI ZR 1/88). Selbst wenn den Hersteller ein Verschulden an der Herstellung des fehlerhaften Baumaterials trifft, kann der Auftragnehmer deshalb daraus keine Ansprüche gegen den Hersteller herleiten.

9.2 Drittschadensliquidation
Von einer Drittschadensliquidation ist die Rede, wenn ein Schaden typischerweise nicht beim Ersatzberechtigten sondern bei einem Dritten eintritt. Die Drittschadensliquidation regelt demnach Fälle einer Schadensverlagerung, wo der Ersatzberechtigte keinen Schaden und der geschädigte Dritte keinen eigenen Anspruch gegen den Schädiger hat. Denkbar wäre die Anwendung dieses Rechtsinstitutes in der Konstellation Hersteller – Baustoffhändler – Auftragnehmer, wenn der Auftragnehmer von seinem Auftraggeber wegen Gewährleistung für mangelhaftes Baumaterial aufgrund des Werkvertrages in Anspruch genommen wird. Hier hat sich die Frage gestellt, ob der Auftragnehmer im Wege der Drittschadensliquidation direkt gegen den Hersteller vorgehen kann.

Eine Drittschadensliquidation ist von der einschlägigen Rechtsprechung ebenfalls abgelehnt worden. An dieses Rechtsinstitut wäre zu denken gewesen, wenn den Hersteller ein Verschulden an der fehlerhaften Herstellung trifft. Der Baustoffhändler, der vom Hersteller die Ware bezieht, hat dann zwar einen Schadenersatzanspruch. Er hat jedoch wegen der Mängelbeseitigungskosten, die den einbauenden Auftragnehmer treffen (dieser muss gegenüber dem Auftraggeber aus Werkvertragsrecht nacherfüllen), keinen Schaden, wenn den Baustoffhändler kein Verschulden an der fehlerhaften Lieferung trifft. In diesem Fall muss er dem Autragnehmer keinen Schadenersatz leisten. Ein Verschulden des Baustoffhändlers könnte allenfalls darin gesehen werden, dass er die ihm vom Hersteller gelieferte Ware nicht wenigstens einer augenscheinlichen Kontrolle unterzogen hat. Zur Prüfung der Funktion der gelieferten Ware ist der Baustoffhändler nicht verpflichtet.

Der in den aufgewandten Mangelbeseitigungskosten zu sehende Schaden bleibt allein beim Auftragnehmer, der jedoch keinen Anspruch gegen den Hersteller hat, da zu diesem keinerlei Rechtsbeziehung besteht. Das ist die typische Konstellation für die Drittschadensliquidation, die die Rechtsprechung jedoch in diesem Fall ablehnt. Diese Zurückhaltung der Rechtsprechung wird damit begründet, dass für den Hersteller das Haftungsrisiko überschaubar bleiben müsse (vgl. Palandt/Grüneberg, Vorbem. § 249 Rdnr. 111).

Hinweis: Ein Regress nach § 479 BGB kommt in der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht, weil die sogenannte Regresskette mit einem Werkvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer beginnt. Ausgangspunkt für den Regress nach § 479 BGB ist ein Kaufvertrag auf der Grundlage des Verbrauchsgüterkaufrechts.

10. Haftung aus Garantieerklärung des Herstellers
Aus der Rechtsbeziehung Baustoffhändler – Hersteller kann der Hersteller vom Baustoffhändler auch wegen einer von dem Hersteller abgegebenen Garantieerklärung neben (zusätzlich) der auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Nacherfüllungspflicht in Anspruch genommen werden.
Darüber hinaus besteht auch ein direkter Anspruch des Auftragnehmers gegen den Hersteller aus einer vom Hersteller abgegebenen Garantieerklärung.

Dabei ist zu beachten, dass zwischen dem Hersteller und dem Auftragnehmer bei Zugrundelegung des dreistufigen Vertriebsweges keine vertragliche Rechtsbeziehung besteht, aus der der Auftragnehmer direkt gegen den Hersteller Nacherfüllungsansprüche geltend machen könnte.

Grundsätzlich muss man immer zwischen der gesetzlichen Pflicht zur Nacherfüllung und der Garantie unterscheiden. Auf der Basis einer kaufvertraglichen Rechtsbeziehung besteht immer ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers gegen den Verkäufer. Eine Garantie hingegen setzt eine Zusage oder Vereinbarung mit dem Hersteller voraus. Die Garantie stellt also mehr oder weniger eine zusätzliche Leistung des Herstellers dar, zu der dieser gesetzlich nicht verpflichtet ist.

Die gesetzliche Grundlage der Garantie ist nunmehr in § 443 BGB geregelt. Im Rahmen eines Kaufvertrages ist die Garantie eine Vereinbarung oder Zusage, in der der Verkäufer (auch der Baustoffhandel) oder ein Dritter (Hersteller) die Gewähr dafür übernimmt, dass die verkaufte Sache zur Zeit des Gefahrüberganges eine bestimmte Beschaffenheit aufweist (Beschaffenheitsgarantie) oder für eine bestimmte Dauer behält (Haltbarkeitsgarantie). Inhaltlich kann die Garantie so ausgestaltet sein, dass sie sich auf die Mangelfreiheit insgesamt oder auf einzelne, in der Garantieerklärung genau bezeichnete Mängel bezieht. Hier kommt es darauf an, was die Vertragspartner oder der Dritte (Hersteller) mit dem Käufer (Auftragnehmer) als Garantie vereinbart oder diesem zusagt.

In der Praxis unterscheidet man unselbständige und selbständige Garantien.

Die unselbständige Garantie führt lediglich zur Erweiterung der gesetzlichen Haftung für Mängel (§ 437 BGB) durch eine Garantiefrist, in der z.B. auch für Mängel gehaftet wird, die nach Gefahrübergang auftreten. Hier wird eigentlich nur der Umfang der Nacherfüllungspflicht erweitert.

Eine selbständige Garantie ist das Einstehen des Garantiegebers für einen Erfolg, der über die Freiheit von Sachmängeln (hier § 443 BGB) hinausgeht, insbesondere durch die verschuldensunabhängige Übernahme der Haftung für einen künftigen Schaden, der durch die Sachmängelhaftung (§ 437 Nr. 3 BGB) nicht gedeckt wäre, z.B. einen unverschuldeten zufälligen Schaden.

Daneben unterscheidet man noch eine Risikogarantie. Dies ist eine Garantie, die nicht auf Beschaffenheit oder Haltbarkeit abstellt, sondern ein Schadenrisiko infolge bestimmter Umstände abdecken soll. Dies fällt nicht unter § 443 BGB.

Um es noch einmal deutlich zu machen: Die Garantiehaftung besteht neben und unabhängig von der sich aus § 437 ergebenden Sachmängelhaftung (Pflicht zur Nacherfüllung). Dies ergibt sich aus der Regelung des § 443 Abs. 1, wo es heißt: „… so stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu …“. Und nicht nur dann, wenn sich die Garantie allein gegen den Hersteller richtet, der nicht Verkäufer ist.

Garantiegeber können auch nebeneinander sein: einmal der Verkäufer (Baustoffhandel), aber auch der Hersteller der Sache.  

In der Regel wird die Inanspruchnahme der Garantie an Bedingungen geknüpft, die in einer Garantieerklärung formuliert werden. In der Praxis ist darauf zu achten, dass auch aus Werbeaussagen eine Garantieerklärung mit entsprechenden Bedingungen hergeleitet werden kann. Allgemeine Werbeanpreisungen oder allgemeine Qualitätseinstufungen, wie z.B. „hervorragend geeignet“, „besser als“, reichen nicht aus.

Grundsätzlich muss der Käufer (Auftragnehmer) beweisen, dass sein Anspruchsgegner (Baustoffhandel, Hersteller oder Dritter) für die verkaufte Sache eine Garantieerklärung abgegeben hat, dass die angegebenen Bedingungen erfüllt sind, insbesondere die Haltbarkeitsgarantie sich auf die geltend gemachte Beanstandung erstreckt.

Allerdings sind Herstellergarantien häufig in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Es kommt hier auf den Einzelfall an. Zwischen den Herstellern und den Verbänden, die die Interessen von Handwerkern wahrnehmen, werden Gewährleistungsvereinbarungen geschlossen, die ganz unterschiedliche Ausprägung haben. Zum Teil werden Gewährleistungsfristen verlängert, zum Teil wird den Handwerkern, die beim Auftraggeber nacherfüllen mussten, Anspruch auf Erstattung der ihnen dadurch entstandenen Kosten eingeräumt.

Wird die Garantie gegenüber Verbrauchern abgegeben, sind die Sonderbestimmungen des § 477 BGB zu beachten.

11. Beratungspflichtverletzung
In der Praxis häufen sich die Fälle, in denen ein Auftragnehmer einen Hersteller in Anspruch nimmt, weil dieser ihm gegenüber beratend tätig geworden ist. Vielfach wenden sich Auftragnehmer an Hersteller, um die Eignung eines von diesem hergestellten Produktes für ein bestimmtes Bauvorhaben oder ein bestimmtes Bauverfahren zu erfragen. Im Bereich der Trinkwasserinstallation geht es hier häufig um die Frage, ob bestimmte Rohr- oder Armaturenmaterialien für einen bestimmten Einsatzzweck geeignet sind.

Hier stellt sich dann die Frage, ob der Hersteller für die Erteilung solcher Auskünfte gegenüber dem Auftragnehmer haftet.

Grundsätzlich ist der außerhalb eines Vertragsverhältnisses gegebene Rat oder die Empfehlung haftungsfrei, d.h. der Auskunftgeber ist zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstandenen Schadens nicht verpflichtet. Insoweit gilt das Prinzip der Eigenverantwortung für das jeweilige Handeln.

Berät der Hersteller den Auftragnehmer allerdings in einer Weise, die über die typische Beratung hinausgeht, so kann ein Beratungsvertrag zustande kommen.

Der Hersteller kann sogar dann aus dem Beratungsverhältnis haften, wenn er gleichzeitig der Verkäufer ist. Grundsätzlich sind jedoch besondere Anforderungen an das Zustandekommen eines gesondert zu beurteilenden Beratungsvertrages zu stellen.

Die einschlägige Rechtsprechung geht davon aus, dass eine rechtsgeschäftliche Bindung, also das Zustandekommen eines Beratungs- oder Auskunftserteilungsvertrages auch bei einer unentgeltlichen, aus Gefälligkeit gegebenen Auskunft vorliegen kann. Der konkludente Abschluss eines solchen Vertrages ist anzunehmen, wenn die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluß zulassen, dass beide Teile (Hersteller und Auftragnehmer oder Baustofflieferant und Auftragnehmer) nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben.

Hierfür ist wesentliches Indiz, dass dem Erteilenden (Hersteller) erkennbar die Auskunft für den Anfragenden (Auftragnehmer) von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen machen will, insbesondere wenn der Auskunftsgeber (Hersteller) für die Erteilung besonders sachkundig oder selbst wirtschaftlich interessiert ist. Klassische Fälle sind hier die Beratung eines Planers oder Handwerkers durch Produkthersteller. So hat die einschlägige Rechtsprechung beispielsweise den Abschluß eines Beratungsvertrages für den Fall bejaht, wenn sich ein Bauunternehmer als Endabnehmer mit dem Hersteller eines Baustoffs in Verbindung setzt, um sich nach der Geeignetheit des Baustoffes zu erkundigen. Der entsprechende Rechtsbindungswillen des Herstellers wurde daraus hergeleitet, dass dieser seinerseits umfängliche Ermittlungen anstellte, um die Geeignetheit des Baustoffes zu prüfen und sogar an einem Termin zur Ortsbesichtigung teilnahm.

In einer aktuellen Entscheidung vom 25.10.2013 hatte sich das OLG Düsseldorf (Aktenzeichen 22 U 27/13) ebenfalls mit der Frage zu befassen, ob zwischen Baustoffhersteller und Auftragnehmer ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Folgende Aussagen des Gerichtes sind beachtenswert:

Die Herausgabe von Gebrauchsanleitungen/technischen Informationen/Merkblättern etc. für sich allein kann nicht als Ausdruck des Willens des Baustoffherstellers gedeutet werden, mit dem – ihm gegebenenfalls sogar unbekannten – Endabnehmer (Auftragnehmer) einen Auskunfts- oder Beratungsvertrag schließen zu wollen. Auch wenn der Hersteller eigene persönliche Kontakte mit dem Auftragnehmer aufnimmt, lassen ergänzende (mündliche bzw. schriftliche) Informationen, die er dabei gibt, nur unter besonderen Voraussetzungen den Schluß auf eine rechtsgeschäftliche Beziehung zu. Ein pflichtwidriges Verhalten des Baustoffhändlers (z.B. eine unterlassene bzw. unrichtige Information über Beschaffenheit/Eignung/Kompatibilität der gelieferten Baustoffe), kann nicht ohne weiteres Ansprüche aus einem Beratungsvertrag bzw. einer vertragsähnlichen Vertrauenshaftung begründen, da das kaufrechtliche Nacherfüllungsrecht insoweit grundsätzlich eine abschließende Regelung enthält.

Aus den vorgenannten Ausführungen ergibt sich, dass eine Abgrenzung, ob ein Beratungs- bzw. Auskunftsvertrag zustande gekommen ist, schwierig ist. Hier ist immer auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen.

Die einschlägige Rechtsprechung hat jedenfalls deutlich gemacht, dass, hat der Hersteller im Rahmen der Beratung oder der Auskunftserteilung besondere vertriebliche Interessen, dann eher von dem Abschluß eines entsprechenden Vertrages ausgegangen werden kann. Höchst bedenklich ist in diesem Zusammenhang die häufig anzutreffende Verfahrensweise, dass Planer aber auch Handwerker im Bereich Trinkwasserinstallation die jeweils gegenüber dem Auftraggeber werkvertraglich geschuldete Ausführungsplanung verschiedentlich an Hersteller weiterleiten und von dort entsprechende Planungsleistungen erbracht werden. In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass ein Auskunfts- bzw. Beratungsvertrag zustande kommt.

Besteht ein Beratungs- bzw. Auskunftsvertrag, verletzt der Hersteller seine Pflichten, wenn er falsche Auskünfte gibt oder gebotene Auskünfte verschweigt. Er haftet dann gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens (vgl. BGH-Urteil 27.6.2001 – VIII ZR 227/00 – ; BGH-Urteil 23.7.1997 – VIII ZR 238/96 -; Urteil vom 23.6.1999 – VIII ZR 84/98 -). Hat der Auftragnehmer aufgrund der fehlerhaften Beratung das Produkt des Herstellers erworben und beim Auftraggeber eingebaut, so besteht der Schaden regelmäßig in den Aufwendungen, die er Auftragnehmer erbringen muß, um den Auftraggeber schadlos zu halten. Das sind die Aufwendungen im Rahmen der Nacherfüllung und auch diejenigen Aufwendungen, um den Auftraggeber wegen etwaiger Mangelfolgeschäden schadlos zu halten (vgl. BGH-Urteil vom 27.6.2001 – VIII ZR 227/00 -). Der Anspruch aus Verletzung der Beratungspflicht verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist (3 Jahre) (vgl. dazu BGH, a.a.O.).

Die obigen Ausführungen gelten entsprechend, wenn sich der Baustoffhandel als Berater gegenüber seinen direkten Kunden, also den ausführenden Gewerken (Auftragnehmer) betätigt.

12. Haftung für Aus- und Einbaukosten
Ob in einer kaufvertraglich ausgestalteten Rechtsbeziehung (Hersteller – Baustoffhändler oder Baustoffhändler – Auftragnehmer) im Rahmen der Nacherfüllung auch die sogenannten Aus- und Einbaukosten erfasst waren, war in der deutschen Rechtsprechung bis zur Reform des Bauvertragsrechtes heftig umstritten.

Warum dieses Problem im Rahmen des dreistufigen Vertriebes unter Berücksichtigung der Rechtsbeziehung Auftraggeber – Auftragnehmer so wichtig ist, ergibt sich aus dem Gewährleistungssystem des Kauf- und des Werkvertragsrechtes.

Für die werkvertragliche Gewährleistung (Nacherfüllung) entspricht es einer ganz überwiegend vertretenen Ansicht, dass der Auftragnehmer auch Vor- und Nacharbeiten schuldet, die zur Beseitigung eines von ihm zu verantwortenden Mangels erforderlich sind (vgl. dazu Staudinger-Peters/Jakoby, Neubearbeitung 2008, § 634 Rdz. 34 m.w.N.).

Beispiel: Der Auftragnehmer verpflichtet sich zum Einbau von bestimmtem Rohrleitungsmaterial, das er beim Baustoffhändler einkauft. Wegen eines für ihn nicht erkennbaren Materialfehlers werden die Rohrleitungen undicht, so dass ein Austausch und eine Neuverlegung erforderlich sind. In einem solchen Fall muss der Auftragnehmer die bereits verlegten Rohrleitungen ausbauen und neue (fehlerfreie) Rohrleitungen einbauen. Auf sein Verschulden kommt es nicht an.

Die Rechtsbeziehung des Auftragnehmers zum Baustofflieferanten ist wiederum kaufvertraglich ausgestaltet.

Nach der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 war die Frage, ob der Verkäufer (Baustoffhändler) verschuldensunabhängig auch auf die Kosten des Aus- und Einbaus der Kaufsache haftet, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Das OLG Karlsruhe hat die Auffassung vertreten, dass ein Baustoffhändler, der mangelhafte Fliesen geliefert hatte, im Rahmen der Nacherfüllung auch die Kosten des Ausbaus des mangelhaften Fliesenbelages und des Wiedereinbaus der mangelfreien Fliesen tragen müsse (OLG Karlsruhe, Urteil 02.09.2004 – 12 U 144/04). Begründet wurde dies damit, dass beim Kauf von zum Einbau bestimmten Materialien zu den Aufwendungen im Sinne von § 439 Abs. 2 BGB auch die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und die Einbaukosten im Rahmen der Nacherfüllung gelten.

Das OLG Köln hat sich dem entgegen gestellt. Nach von dort vertretener Auffassung haftet beim Kauf von zum Einbau bestimmten Materialien der Verkäufer (Baustoffhändler) zwar verschuldensunabhängig für die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache, nicht aber auch für die Kosten des Wiedereinbaus der nachgelieferten Kaufsache (OLG Köln, 21.12.2005  – 11 U 46/05).

13. Neues Bauvertragsrecht
Das zum 01.01.2018 in Kraft getretene neue Bauvertragsrecht hat zu diesem Problem nunmehr eine klare Regelung getroffen:

Wer eine mangelhafte Sache gekauft hat, kann Nacherfüllung verlangen (§ 439 Abs. 1 BGB). Hat der Käufer die mangelhafte Sache in eine andere Sache eingebaut – insbesondere Baumaterialien in ein Gebäude – kann die Nacherfüllung nur dann durchgeführt werden, wenn die mangelhafte Sache aus- und dann eine neue Sache oder die reparierte alte Sache wieder eingebaut wird.

In einem solchen Fall hat nunmehr jeder Käufer einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Erstattung mangelbedingter Baukosten (Aus- und Einbaukosten) als Annex zum Nacherfüllungsanspruch (§ 439 Abs. 3 BGB). Von dieser Erweiterung des Kreises der Berechtigten sollen vor allem Handwerker profitieren, die mangelhafte Baustoffe gekauft und diese nun auf Grundlage eines Werkvertrages bei einem Besteller/Auftraggeber eingebaut haben. Ist aufgrund des Mangels der Kaufsache (Baustoff) auch das Werk mangelhaft, muss der Handwerker nacherfüllen. Die ihm dabei entstehenden Kosten sind aus Sicht des Handwerkers/Auftragnehmers mangelbedingte Baukosten, die er von seinem Verkäufer (typischerweise einem Baustoffgroßhändler) nun gemäß § 439 Abs. 3 BGB ersetzt verlangen kann. Diese Regelung steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien, kann also in AGB nicht zugunsten des Baustoffhändlers abgeändert werden.

Diese Erweiterung der kaufrechtlichen Baukostenerstattung zwang den Gesetzgeber auch zur Anpassung der Regressvorschriften. Es soll dabei bleiben, dass der Letztverkäufer (in der Regel also die ausführende Firma/der Auftragnehmer), der wegen Mängeln der Kaufsache im Rahmen des Werkvertrages von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird, wegen dieser Kosten bei seinem Lieferanten Regress nehmen kann, dieser (Baustoffhändler) bei seinem Lieferanten oder gegebenenfalls direkt beim Hersteller als dem „eigentlichen Verursacher“. Die diesbezüglichen Regelungen sind im BGB neu verortet worden und finden sich nunmehr in den §§ 445 a, 445 b BGB n.F.

14. Kaufmännische Rügepflicht
In der Praxis häufig unbeachtet ist die sogenannte kaufmännische Rügepflicht gemäß § 377 HGB. Viele Auftragnehmer, die Ware im Baustoffhandel einkaufen und selbst als Kaufmann im Sinne des HGB tätig sind, unterlassen es häufig, bei Feststellung von Mängeln der kaufmännischen Rügepflicht nachzukommen. Dies führt zum völligen Entfall jedweden Gewährleistungsanspruches.

15. Zusammenfassung
Abschließend lässt sich zusammenfassend Folgendes feststellen:

15.1
Macht ein Endkunde (Auftraggeber) gegenüber einem Handwerker (Kunde des Großhandels) Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag geltend und bezieht sich dieser Gewährleistungsanspruch auch auf eingebautes Baumaterial bzw. dessen Funktionsverlust, hat der Auftraggeber gegenüber dem Handwerker nachzuweisen, dass der Mangel, der schließlich zum Ausfall des Bauteils geführt hat, schon bei Abnahme  der Bauleistung im Kern vorhanden war. Diesen Nachweis hat der Auftraggeber zu erbringen. Ihm obliegt insoweit die Beweislast. Das ist notwendig, um einen echten Gewährleistungsfall gegenüber dem bloßen Verschleiß des Bauteils abzugrenzen. Für bloßen Verschleiß haftet der Handwerker nicht.

In der Praxis dürfte es dem Auftraggeber sehr schwer fallen, diesen Nachweis zu führen. Dies gelingt in der Regel nur mit der Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens, das ausweist, dass das Bauteil im Kern schon einen Mangel aufwies, der bereits bei Abnahme der fertigen Bauleistung vorhanden war.

15.2
Will wiederum ein Handwerker gegenüber dem Verkäufer des Baumaterials (in der Regel Großhandel) seinerseits wegen des Ausfalls eines Bauproduktes/Bauteils Gewährleistungs-ansprüche geltend machen, gilt insoweit Kaufrecht, weil es sich bei dem Erwerb von Baumaterial im Großhandel um den Abschluss eines Kaufvertrages handelt.

Auch hier ist eine Abgrenzung im Hinblick auf einen echten Gewährleistungsfall oder dem Vorliegen von Verschleiß notwendig. Deshalb muss der Handwerker – ebenso wie der Auftraggeber im Werkvertragsrecht – nachweisen, dass das von ihm erworbene Bauteil bereits bei der Übergabe an ihn (Abschluss des Kaufvertrages) mit einem Mangel behaftet war, der dann im Verlauf der Gewährleistungsfrist zu einem Ausfall geführt hat. Es stellen sich hier für den Handwerker, der gegenüber dem Großhandelsverkäufer den Gewährleistungsanspruch geltend macht, die gleichen Schwierigkeiten, die auch der Auftraggeber im Werkvertragsrecht hat. Letztlich wird ebenfalls die Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens notwendig sein, der den Nachweis in oben dargestellter Form erbringt.

15.3
In der sogenannten Regresskette muss dann auch der Großhändler, der im Rahmen der ihm gegenüber dem Hersteller zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsfrist den Ausfall eines erworbenen Bauteils geltend macht, den entsprechenden Nachweis führen.

15.4
Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB beträgt die Verjährungsfrist für Baumaterial, welches bestimmungsgemäß für ein Bauwerk verwendet worden ist, 5 Jahre. Diese Gewährleistungsfrist lässt sich durch allgemeine Geschäftsbedingungen nicht verkürzen. Auf die einschlägige Rechtsprechung, die oben zitiert wurde, wird verwiesen.

Gleiches gilt für den Anspruch des Handwerkers aus § 439 Abs. 3 auf Ersatz von Aus- und Einbaukosten für mangelhaftes Baumaterial. Auch hier hat der Gesetzgeber einer Abänderung dieses Anspruches durch allgemeine Geschäftsbedingungen einen Riegel vorgeschoben.

15.5
Geht es um die Frage, wann Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag verjähren, hat man zu unterscheiden.

Handelt es sich um einen Bauvertrag im Sinne von § 650a BGB (ab 01.01.2018) gilt eine Verjährungsfrist von grundsätzlich 5 Jahren. Ein solcher Bauvertrag ist dann gegeben, wenn es um die Neuerrichtung eines Gebäudes oder wesentlicher Teile davon geht, z.B. auch die Herstellung einer gesamten technischen Gebäudeausrüstung. Reparatur-, Erneuerungs-, Einbau- oder Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk sind dann als Bauvertrag gemäß § 650 a BGB einzustufen, wenn diese Arbeiten für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, wenn die Arbeiten bei Neuerrichtung des Gebäudes zu den Bauwerksarbeiten zählen würden und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden.

Wird im Rahmen eines solchen Bauvertrages wirksam die Geltung der VOB vereinbart, dann verkürzt sich die Gewährleistungsfrist auf 4 Jahre (§ 13 Abs. 4 Ziff. 1 VOB/B).

Wird der Handwerker mit Herstellungs-, Wartungs- oder Veränderungsarbeiten an einer Sache beauftragt (z.B. Reparatur-, Ausbesserungs-, Wartungs-, Instandhaltungs-, Instandsetzungs-, Erneuerungs- oder Umbauarbeiten), also Arbeiten, die keine wesentliche Bedeutung für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit des Gebäudes haben, beauftragt, spricht man von einem kleine Werkvertrag. Für derartige Verträge gilt nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Gewährleistungsfrist von 2 Jahren.

Autor: RA Thomas Herrig, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

www.raherrig.de

Ausführlicher Beitrag zum Thema Gewährleistung

Sie möchten mehr zum Thema erfahren? Neben den hier aufgezeigten Hinweisen steht ein ausführlicher Beitrag im Internet unter www.ikz.de. Eingabe in der Suchzeile: „Gewährleistung beim Kauf von Baustoffen“.

Nachgefragt

IKZ-HAUSTECHNIK: Angenommen, eine Abgasanlage bzw. eine Sanitärarmatur wird von einem SHK-Betrieb erst nach zwei Jahren des Einkaufs eingebaut. Wie lange sind dann jeweils die Gewährleistungsfristen nach BGB bzw. VOB?

Thomas Herrig: Beim Kauf sollte das Handwerk darauf achten, dass diese Materialien möglichst zeitnah eingebaut werden. Gemäß § 438 Abs. 2 BGB beginnt die Gewährleistungsfrist mit der Ablieferung der Sache, also dem Kauf des Baumaterials beim Großhandel. Damit ist die Zeit, die derart erworbenes Material in einem Lager verbringt, auf die Gewährleistungsfrist anzurechnen, d. h. die Gewährleistungsfrist läuft während der Lagerhaltung. Da es hier um die kaufvertragliche Rechtsbeziehung zwischen i. d. R. Großhandel und ausführendem Handwerk geht, erfolgt die Betrachtung der Gewährleistungsfristen ausschließlich auf der Grundlage von § 438 BGB. Die VOB enthält zu kaufrechtlichen Regelungen keine ergänzenden Bedingungen.

IKZ-HAUSTECHNIK: Angenommen den Fall, dass sich ein ausführender Betrieb ohne Überprüfung der Planungsunterlagen auf die Vorgaben eines eingeschalteten TGA-Planers verlässt – d. h., ohne ggf. Bedenken anzumelden. Welche Konsequenzen hat dies dann für die Baumaterialgewährleistung?

Thomas Herrig: Hier hat eine klare Unterscheidung der Rechtsverhältnisse zu erfolgen. Einerseits besteht eine werkvertragliche Verpflichtung des ausführenden Betriebes gegenüber dem Auftraggeber/Bauherrn und andererseits eine kaufvertragliche Rechtsbeziehung des ausführenden Unternehmens zu dem Verkäufer des Baumaterials.

Werkvertraglich gilt Folgendes: Der Auftragnehmer hat für Mängel unabhängig davon einzustehen, auf welchem Umstand der Mangel beruht. Das gilt nicht, wenn der Mangel auf vom Auftraggeber vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile zurückzuführen und der Auftragnehmer seiner Prüf- und Hinweispflicht nachgekommen ist. Die Anweisung, eine Baumaßnahme mit einem ganz bestimmten Baumaterial auszuführen, ist verbindlich, wenn der Auftragnehmer keine Möglichkeit der Abweichung hat. Der Auftragnehmer haftet trotz einer verbindlichen Anweisung des Auftraggebers auch dann für Mängel, wenn der Auftraggeber ein an sich geeignetes Baumaterial fordert und die Leistung deshalb mangelhaft ist, weil im Einzelfall ein Materialfehler auftritt. In einem solchen Fall gilt kaufvertraglich, dass der ausführende Betrieb selbstverständlich Ansprüche aus Gewährleistung für zugekauftes Baumaterial gegenüber dem Verkäufer, d. h. dem Großhandel, hat.