Je nach Größe des Bauobjekts muss der SHK-Handwerksbetrieb als Auftragnehmer für die Ausführung seines Gewerks Sicherheitszahlungen leisten. Doch wann muss er die Forderungen des Bauherrn akzeptieren? Und in welchem Umfang? Gibt es Fallstricke? Diese und weitere Fragen beantwortete Fachanwalt Roland Kandel.

IKZ-HAUSTECHNIK: Herr Kandel, wann müssen Handwerker eigentlich Sicherheiten leisten?
Roland Kandel: Eine gesetzliche Regelung gibt es nur bei bestimmten Verbraucherverträgen. Sonst müssen Handwerker als Auftragnehmer Sicherheiten dann leisten, wenn sie vertraglich vereinbart sind. Es muss dazu eine konkrete Abrede vorliegen. Also zum Beispiel im Wortlaut: „Der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Stellung einer Gewährleistungssicherheit in Höhe von Euro xy.“ 
Die Vereinbarung der VOB/B als solche verpflichtet nicht zur Stellung einer Sicherheit. Dort ist nur geregelt, wie eine Sicherheit zu stellen ist, wenn eine solche vereinbart wird. 

IKZ-HAUSTECHNIK: Sie sprechen hier konkret die Gewährleistungssicherheit an. Gibt es noch andere Formen?
Roland Kandel: Eine Sicherheitsleistung kommt generell in drei Fällen in Betracht:

• als Vorauszahlungssicherheit, wenn der Auftraggeber Vorauszahlungen auf die noch vom Auftragnehmer zu verdienende Vergütung leistet,
• als Vertragserfüllungssicherheit oder
• als Gewährleistungssicherheit.

Nicht ungebräuchlich ist es, einzelne Sicherheiten vom Sicherungszweck auch auf Regressansprüche des Auftraggebers unter anderem nach dem Arbeitnehmer-Entsendungsgesetz zu erweitern. 

IKZ-HAUSTECHNIK: Können Sie diese Erweiterung erklären? 
Roland Kandel: Wenn ein Auftraggeber, z.B. als Generalunternehmer, einen Subunternehmer beauftragt, besteht eine Haftung des Auftraggebers gegenüber den Arbeitnehmern dieses Subunternehmers und gegenüber anderen, z.B. der Soka Bau, auf Zahlung des Mindestlohns und Abführung der Beiträge an die Soka Bau. Um sich hier abzusichern, wird häufig vereinbart, dass die vom Auftragnehmer zu stellende Gewährleistungssicherheit oder Vertragserfüllungssicherheit auch die Ansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger Zahlungen im Rahmen des Arbeitnehmer-Entsendungsgesetzes umfasst.

IKZ-HAUSTECHNIK: Was muss ein Handwerker hier beachten? Was empfehlen Sie ihm?
Roland Kandel: Die Art der Sicherheitsleistung sollte möglichst vertraglich vereinbart werden, gegebenenfalls auch durch die Einbeziehung von §17 VOB/B. Ist nichts zur Art der Sicherheit vereinbart, gilt §232 BGB. Danach ist die Sicherheit durch Hinterlegen beim Amtsgericht, durch bestimmte Formen der Verpfändung, durch Hypothekenbestellen oder durch Bürgschaft möglich. 

IKZ-HAUSTECHNIK: Welche dieser Formen sind in der Praxis üblich?
Roland Kandel: Es sind zwei Arten: die Sicherheit durch Einbehalt von der Vergütung und die Bürgschaft. Bei der Sicherheitsleistung durch Einbehalt sollte der Auftragnehmer darauf achten, dass der einbehaltene Betrag vom Auftraggeber auf ein Sperrkonto im Sinne von §17 Abs. 5 VOB/B eingezahlt werden muss. Verbleibt der Einbehalt auf allgemeinen Konten des Auftraggebers, ist der Anspruch auf Auszahlung nicht insolvenzfest. 
Bei der Sicherheit durch Bürgschaft hat der Auftragnehmer den Vorteil, dass die Vergütung ungekürzt ausgezahlt werden muss und er damit nicht bei Ende der Sicherungsfrist mit dem Auftraggeber über die Freigabe des Bareinbehaltes streiten muss.

IKZ-HAUSTECHNIK: Gibt es Unterschiede zwischen privaten und öffentlichen Auftraggebern und wo sind die entsprechenden Bestimmungen geregelt?
Roland Kandel: Der zentrale Unterschied besteht darin, dass der öffentliche Auftraggeber im Regelfall nach der VOB/A vergeben muss. § 9c VOB/A begrenzt dabei für öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, Sicherheit zu verlangen. Regelmäßig keine Sicherheitsleistung verlangen kann er bei Auftragssummen unter 250000 Euro. Außerdem ist die Sicherheitenhöhe auf 5% als Vertragserfüllungssicherheit beschränkt und auf 3% bei der Mängelsicherheit. Eine entsprechende Beschränkung für private Auftraggeber besteht nicht.

IKZ-HAUSTECHNIK: Was gilt dann bei privaten Bauherren?
Roland Kandel: Wenn der Unternehmer bei einem Verbraucherbauvertrag Abschlagszahlungen verlangt, muss er dem Verbraucher unaufgefordert eine Sicherheit in Höhe von 5% der vereinbarten Gesamtvergütung stellen. Damit wird die rechtzeitige und mangelfreie Herstellung des Bauvorhabens sichergestellt. Wird diese Sicherheit nicht gestellt, kann der Verbraucher einen Bareinbehalt vornehmen oder die Zahlung in Höhe der geschuldeten Sicherheit verweigern. Bei Erweiterungen des Auftrages kann der Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen eine weitere Sicherheit beanspruchen. 
Verbraucherbauverträge sind allerdings nur solche Verträge, die auf den Bau eines neuen Gebäudes oder erhebliche Umbaumaßnahmen bei einem Bestandsgebäude gerichtet sind. Verträge über Einzelgewerke erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht.
Bei Verträgen mit Unternehmern als Auftraggebern gibt es keine gesetzlichen Regelungen zu Sicherheiten. Hier ist maßgeblich, was vereinbart wird, wobei regelmäßig auf Allgemeine Geschäftsbedingungen abzustellen sein wird.

IKZ-HAUSTECHNIK: Sie haben ein wichtiges Stichwort gegeben: Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sicherheitenvereinbarungen können ja auch dort geregelt sein, richtig?
Roland Kandel: Sicherheitenvereinbarungen durch AGB sind grundsätzlich zulässig und üblich. Sie müssen bei öffentlichen Auftraggebern allerdings die Grenzen von §9c VOB/A beachten.
Bei privaten Auftraggebern sind AGB-Regelungen zulässig, soweit die Sicherungshöchstgrenzen nicht überschritten werden. Die Rechtsprechung akzeptiert insoweit eine Sicherheitenhöhe von 10% der Auftragssumme bei der Vertragserfüllungssicherheit und von 5% bei der Gewährleistungssicherheit. Vorauszahlungssicherheiten sind jedenfalls in Höhe des Vorauszahlungsbetrages zulässig. 

IKZ-HAUSTECHNIK: Wann sind Allgemeine Geschäftsbedingungen denn hinsichtlich von Sicherheiten unwirksam? 
Roland Kandel: AGB des Auftraggebers können vor allem dann unwirksam sein, wenn sie zu einer Übersicherung führen, also z.B. unzulässige Kumulierungen von Sicherheiten bewirken. Das kann auch dadurch eintreten, dass verschiedene Sicherheiten sich zeitlich überschneiden. Auch Fälligkeitsregelungen für die Vergütung können zu einer Unwirksamkeit der Sicherheitenabrede führen, wenn sie zur Konsequenz haben, dass der Auftraggeber eine zu hohe Sicherheit, insbesondere in der Kombination Bürgschaft und Einbehalt, haben darf.

IKZ-HAUSTECHNIK: Was sollte der Handwerker generell bei Klauseln im AGB beachten? Was empfehlen Sie? 
Roland Kandel: Die von Auftraggebern verwandten Klauseln zu Sicherheiten dürfen nie isoliert betrachtet werden, sondern sind immer auch im Kontext mit den Bestimmungen zur Fälligkeit der Vergütung zu beurteilen. Klarheit zur Wirksamkeit der Sicherheitsabrede kann daher regelmäßig nur eine Überprüfung des gesamten Vertragstextes bieten. Da die Rechtsprechung in der letzten Zeit mehrere Klauseln von AGB der Auftraggeber für unwirksam erklärt hat, ist derzeit die Vertragsgestaltung durch die Auftraggeber in einer Umbruchphase, in der die Grenzen des noch Erlaubten ausgetestet werden. Es lohnt sich daher, entsprechende Verträge durch einen Fachmann auf ihre Wirksamkeit prüfen zu lassen. 

IKZ-HAUSTECHNIK: Positiv für unsere Handwerksbetriebe also. 
Roland Kandel: Ja, aber zu beachten sind auch Anpassungen der Sicherheitenhöhe bei Veränderungen des Auftragsumfangs. Bei Zusatzforderungen – z.B. infolge von Anordnungen des Auftraggebers – kann bei Verbraucherbauverträgen eine weitere Sicherheit in Höhe von 5% des zusätzlichen Vergütungsanspruchs einbehalten werden, wenn die Änderungsvergütung die ursprüngliche Gesamtvergütung um mehr als 10% übersteigt. Der Verbraucher hat dabei die Wahl zwischen Zurückbehaltungsrecht und Sicherheitsleistung. Bei anderen Bauverträgen können entsprechende Nachsicherungsansprüche ebenfalls vereinbart werden.

Das Interview führte Angela Kanders, freie Journalistin, für die IKZ-HAUSTECHNIK